Apesar das decisões a favor das empresas, planos de negociação de ações pré-estabelecidos para executivos estão sob escrutínio

O logotipo da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA adorna a porta do escritório na sede da SEC em Washington, 24 de junho de 2011. REUTERS/Jonathan Ernst

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2 de agosto de 2022 – A Regra 10b5-1 da SEC estabelece que as compras ou vendas de ações de uma empresa por executivos dessa empresa não constituem negociação privilegiada quando, entre outras coisas, as transações são feitas de acordo com um plano pré-estabelecido para negociação de ações que estabelece valores predefinidos e datas ou dá liberdade para decisões de negociação a um corretor. (Consulte 17 CFR § 240.10b5-1(c)).

A justificativa para essa regra é que, se os executivos decidiram antecipadamente fazer certas negociações em uma determinada data (ou deram essa discrição a outra pessoa), eles não estão fazendo essas negociações “com base em” qualquer informação relevante e não pública. eles podem possuir no momento do comércio. As empresas normalmente têm poder discricionário para determinar o período de tempo necessário entre a adoção de um plano de negociação da Regra 10b5-1 e a primeira negociação sob esse plano.

Alguns comentaristas sugeriram que os planos de negociação da Regra 10b5-1 podem criar oportunidades para certos executivos realizarem lucros com base em informações privilegiadas se forem autorizados a fazer negócios logo após a adoção do plano da Regra 10b5-1.

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Em 7 de junho de 2021, o presidente da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC), Gary Gensler, afirmou que a falta de um “período de reflexão” antes que os executivos possam fazer negócios de acordo com um plano da Regra 10b5-1 cria “uma brecha para participar de negociações com informações privilegiadas .” (Veja Gary Gensler, “Prepared Remarks for CFO Network Summit”, visitado pela última vez em 28 de julho de 2022).

Em dezembro Em 15 de janeiro de 2021, citando “lacunas críticas” em seu “regime de informações privilegiadas”, a SEC propôs alterações à regra 10b5-1 que, se adotadas, exigiriam o “período de reflexão” para o qual o presidente Gensler defendia. (Ver Comunicado de imprensa da SEC No. 2021-256, visitado pela última vez em 14 de julho de 2022).

E em 29 de junho de 2022, o Wall Street Journal publicou um artigo alegando, entre outras coisas, que os insiders corporativos que vendem ações dentro de 60 dias após a adoção de um plano da Regra 10b5-1 obtêm lucros maiores e são mais propensos a evitar desacelerações nos negócios da empresa. preço das ações do que aqueles que vendem mais tarde depois de adotar seu plano de Regra 10b5-1. (Veja Tom McGinty e Mark Maremont, “CEO Stock Sales levantam questões sobre o uso de informações privilegiadas”, The Wall Street Journal (29 de junho de 2022)). O artigo coleta opiniões de acadêmicos e outras fontes sugerindo que uma possível explicação para quaisquer lucros desproporcionais pode ser que certos executivos tenham usado negociações programadas logo após a adoção de um plano da Regra 10b5-1 para vender ações antes que a empresa faça divulgações adversas que podem causar o preço de suas ações cair.

Apesar desse escrutínio recente, os tribunais que julgam ações de fraude de títulos privados concordam amplamente que as negociações feitas de acordo com os planos da Regra 10b5-1 geralmente não são suspeitas por lei, independentemente de essas negociações ocorrerem logo após a adoção do plano. Em ações judiciais de fraude de títulos privados movidas de acordo com o Securities Exchange Act de 1934 e o Private Securities Litigation Reform Act de 1995 (PSLRA), os tribunais normalmente rejeitam os esforços dos queixosos alegando que as negociações feitas de acordo com os planos da Regra 10b5-1 constituem evidência de que os executivos corporativos conscientemente fizeram declarações falsas ao mercado para inflar o preço das ações da empresa, para que pudessem lucrar mais tarde com o uso de informações privilegiadas.

Por exemplo, em Harrington v. Tetraphase Pharmaceuticals Inc., 2017 WL 1946305 (D. Mass. 9 de maio de 2017), os demandantes argumentaram que o tribunal poderia inferir que a empresa farmacêutica acusada e seus executivos fizeram declarações positivas enganosas sobre resultados de ensaios clínicos para um novo medicamento porque alguns dos réus executivos venderam uma grande quantidade de ações enquanto o preço das ações da empresa estava alto, antes que as más notícias posteriores sobre o julgamento do medicamento reduzissem o preço. (Id. em *7).

Os réus responderam que não havia nada suspeito sobre suas vendas de ações porque elas foram pré-arranjadas de acordo com os planos de negociação da Regra 10b5-1, e o autor não alegou nenhum fato que sugerisse que os executivos sabiam que o ensaio clínico em questão estava indo mal no momento em que entraram. em seus planos de negociação. (Identidade.).

O tribunal concordou com os réus, sustentando que as vendas de ações pré-combinadas não eram suspeitas por uma questão de lei, embora dois dos executivos réus tenham adotado seus planos da Regra 10b5-1 dois meses antes das consideráveis ​​vendas de ações. (Id. em *6-7 e n.11).

Mais recentemente, o 2º Tribunal de Apelações do Circuito dos EUA decidiu que, mesmo quando o réu adotou o plano da Regra 10b5-1 após o início da suposta fraude, e realizou negócios sob esse plano durante o suposto período de aula, as vendas ainda não eram suspeitas, a menos que o autor poderia ‘alegar fatos que indiquem que o plano não foi ‘dado ou celebrado de boa fé’ ou era ‘parte de um plano ou esquema para contornar as proibições’ do [SEC’s insider trading] regulamentos.” (Veja, por exemplo, Ark. Pub. Empls. Ret. Sys. v. Bristol-Myers Squibb Co., 28 F.4th 343, 356 n.4 (2d Cir. 2022) (citando 17 CFR § 240.10b5 -1(c)(1)(ii))).

Por outro lado, alguns tribunais concluíram que as trocas feitas de acordo com os planos da Regra 10b5-1 suportam uma inferência de erudição, mas apenas em casos raros com fatos extremos. Por exemplo, em Employees’ Retirement System of the Government of the Virgin Islands v. Blanford, (794 F.3d 297 (2d Cir. 2015)), o autor argumentou que as vendas de ações dos réus executivos durante o período em que eles supostamente enganaram o mercado sobre as perspectivas de negócios da empresa eram evidências de que o réu fez as distorções com intenção fraudulenta (Id. em 308).

O 2º Circuito não considerou convincente a defesa da Regra 10b5-1 dos réus porque: (1) os planos da Regra 10b5-1 foram adotados no dia seguinte ao início da suposta fraude; (2) os réus venderam uma grande quantidade de ações de acordo com esses planos apenas uma semana após adotá-los; e (3) uma das transações pré-arranjadas dos réus constituiu sua única venda de ações da empresa nos nove anos anteriores. (Id. em 308-309).

Como esses casos refletem, os tribunais geralmente não consideram as vendas de ações feitas de acordo com os planos de negociação da Regra 10b5-1 suspeitas o suficiente para apoiar uma inferência de um cientista em casos de fraude de títulos privados regidos pelo PSLRA, mesmo quando os executivos fazem negócios de acordo com esses planos em breve após adotá-los. Em vez disso, os demandantes normalmente precisarão mostrar muito mais do que uma pequena reviravolta entre a adoção do plano e as vendas supostamente suspeitas, como: (1) o executivo do réu adotou o plano após o início da fraude e enquanto o réu sabia de informações que provavelmente afetariam o o preço das ações da empresa adversamente; ou (2) as vendas foram consideráveis ​​e incomuns em relação ao histórico comercial dos réus.

Apesar do recente escrutínio público dos planos 10b5-1, esta jurisprudência bem estabelecida mantém as proteções que tais planos oferecem em ações judiciais de fraude de títulos privados, na ausência de fatos adicionais extremos, criando uma forte inferência do cientista.

Alexander C. Drylewski e Virginia F. Milstead são colunistas regulares e colaboradores conjuntos sobre lei de valores mobiliários e litígios para Reuters Legal News e Westlaw Today. As opiniões aqui expressas são de responsabilidade dos autores e não refletem a opinião do escritório ou de seus clientes.

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Alexander C. Drylewski

Alexander C. Drylewski é sócio do grupo de litígios no escritório de Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP em Nova York. Ele pode ser contatado em alexander.drylewski@skadden.com.

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