CFTC defende a expansão da jurisdição do mercado de criptomoedas

21 de junho de 2022 – Mais de uma década se passou desde que o Bitcoin foi criado, mas legisladores e reguladores continuam analisando questões importantes, como qual regulador deve ter permissão para regular ativos digitais. Apesar da falta de legislação sobre ativos digitais, os reguladores federais, incluindo a Commodity Futures Trading Commission (CFTC), estão adicionando recursos para ajudar a polícia a fraude nos mercados de ativos digitais à luz do número crescente de ações de fiscalização relacionadas a ativos digitais.

A CFTC fez sua primeira declaração oficial sobre sua jurisdição sobre “moedas virtuais” (ou seja, ativos digitais, incluindo criptomoedas) já em 2014, quando o então presidente, Timothy Massad, testemunhou perante o Comitê de Agricultura, Nutrição e Florestas do Senado:

“O [Commodity Exchange Act] define o termo commodities de forma muito ampla, de modo que, além das commodities agrícolas tradicionais, metais e energia, a CFTC supervisiona contratos de derivativos relacionados a títulos do Tesouro, índices de taxas de juros, índices do mercado de ações, moedas, eletricidade e graus-dia de aquecimento, para citar apenas alguns produtos subjacentes. Os contratos de derivativos baseados em uma moeda virtual representam uma área sob nossa responsabilidade.” (CFTC, Testemunho do Presidente da CFTC Timothy Massad perante o Comitê do Senado dos EUA sobre Agricultura, Nutrição e Silvicultura (10 de dezembro de 2014) disponível aqui).

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Na época, poucos prestaram muita atenção à significativa declaração do presidente.

Mais tarde, em 2015, a CFTC ajuizou sua primeira ação de execução envolvendo uma moeda virtual, na qual a CFTC afirmou que “[b]itcoin e outras moedas virtuais estão abrangidas na definição e devidamente definidas como commodities.” (Na questão da Coinflip, Inc., d/b/a Derivabit, e Francisco Riordan, CFTC Docket No. 15-29 (17 de setembro, 2015)).

Ainda assim, os participantes do mercado permaneceram em grande parte calados sobre a declaração.

Então, em 2018, a classificação da CFTC foi contestada na Justiça Federal. (Consulte Commodity Futures Trading Comm’n v. McDonnell, 287 F.Supp.3d 213 (EDNY 2018); veja também Commodity Futures Trading Comm’n v. My Big Coin Pay, Inc., 334 F.Supp.3d 492 (D. Missa. 2018)). Os tribunais nesses casos confirmaram a autoridade da CFTC para classificar uma moeda virtual como uma mercadoria sob o Commodity Exchange Act (CEA), mesmo que não houvesse nenhum contrato futuro listado ou negociado na moeda virtual relevante. (Ver ID.)

Ao concordar com a ampla afirmação de jurisdição da CFTC, um desses tribunais reconheceu que os tribunais “geralmente adiam[red] à interpretação de uma agência de um estatuto que a agência é responsável por administrar.” (Commodity Futures Trading Comm’n v. McDonnell, 287 F.Supp.3d 213 (EDNY 2018)).

Além disso, ambos os prêmios observaram que onde existe um mercado de futuros para um bem, serviço, direito ou interesse, ele pode ser regulamentado pela CFTC como uma mercadoria, independentemente de a disputa envolver um contrato futuro e independentemente de esse tipo específico foi objeto de um contrato de futuros. “[T]A CEA exige apenas a existência de negociação de futuros dentro de uma determinada classe … para que todos os itens dessa classe … sejam considerados commodities.” (Commodity Futures Trading Comm’n v. My Big Coin Pay, Inc., 334 F.Supp.3d 492 (D. Mass. 2018)).

Embora a CFTC tenha descoberto que uma moeda virtual é uma mercadoria, a jurisdição da CFTC sobre os mercados de ativos digitais tem se limitado a policiar atividades fraudulentas e manipuladoras envolvendo ativos digitais negociados no comércio interestadual e contratos de derivativos – ou seja, “interesses de commodities” sob a Regra da CFTC 1.3 — que derivam seu valor de ativos digitais.

A Seção 9(1) da CEA, e o regulamento da CFTC promulgado, concede à CFTC ampla autoridade regulatória sobre fraude e manipulação nos mercados à vista subjacentes aos mercados de derivativos já regulamentados. Especificamente, a Seção 9(1) da CEA proíbe que qualquer pessoa use ou empregue, ou tente usar ou empregar, em conexão com qualquer “contrato de venda de qualquer mercadoria no comércio interestadual, ou para entrega futura ou sujeito às regras de qualquer entidade registrada, qualquer dispositivo ou artifício manipulador ou enganoso, em violação de tais regras e regulamentos como o [CFTC] deverá promulgar.” (Título 7 USC § 9(1)).

Além disso, o regulamento CFTC 180.1 torna seguro para qualquer pessoa, em conexão com qualquer “contrato de venda de qualquer mercadoria no comércio interestadual, ou contrato para entrega ou sujeito às regras de qualquer entidade registrada, intencional ou imprudentemente … [u]se ou empregar, ou tentar usar ou empregar, qualquer dispositivo de manipulação, esquema ou artifício para fraudar.” (17 CFR § 180.1.) No entanto, a CFTC há muito reconhece que sua jurisdição sobre transações à vista é limitada a casos em que evidências fraude ou manipulação está presente.

Portanto, além de casos de fraude ou manipulação, a CFTC atualmente não supervisiona transações de mercado à vista ou à vista envolvendo ativos digitais que não dependam de margem, alavancagem ou financiamento (que são chamadas de “transações de commodities de varejo”) nem supervisiona os participantes do mercado envolvidos em tais transações. (Ver CEA § 2(c)(2)(D), que estabelece que contratos ou transações em commodities – que não sejam moedas estrangeiras ou títulos – celebrados ou oferecidos a clientes de varejo (ou seja, participantes de contratos não elegíveis conforme definido no CEA § 1a(18)) em uma transação alavancada, com margem ou financiada, sujeita à regulamentação da CFTC, sem isenção.)

O atual presidente da CFTC, Rostin Behnam, no entanto, está procurando expandir o mandato da agência.

Em uma audiência de confirmação para Behnam em outubro passado, o presidente Behnam afirmou que a CFTC estava pronta para assumir a responsabilidade principal pela aplicação de ativos digitais. “Acho importante que este comitê reconsidere e considere expandir a autoridade para a CFTC”, disse Behnam. (James Rubin, “Presidente da CFTC indica que a agência aumentará a aplicação de criptografia: relatório”, CoinDesk, 19 de maio de 2022.)

Além disso, em depoimento perante o Comitê de Agricultura e Florestas do Senado em fevereiro, Behnam pediu aos legisladores que dessem mais autoridade à CFTC e um aumento de US$ 100 milhões no orçamento anual da agência de US$ 300 milhões para assumir responsabilidades adicionais na regulação dos mercados de ativos digitais. (Allyson Versprille e Robert Schmidt, “CFTC procura maior papel nos esforços dos EUA para supervisionar a negociação de criptomoedas”, Bloomberg, 9 de fevereiro de 2022.)

Em seu depoimento, Behnam defendeu ferozmente a permissão da CFTC para regular as transações pontuais de ativos digitais:

“A CFTC está bem posicionada para desempenhar um papel central na supervisão do mercado de commodities de ativos em dinheiro. Fundamentalmente, a CFTC é por meio de um regulador de mercado que garante a integridade e a vitalidade do mercado visando apoiar a estabilidade financeira, ao mesmo tempo em que garante a supervisão de trocas baseada em proteções de clientes individuais , câmaras de compensação, repositórios de dados e participantes do mercado. Essa abordagem flexível permitiu que a CFTC, com autoridade do Congresso, evoluísse junto com os mercados de derivativos de suas raízes históricas na supervisão de mercados agrícolas para agora supervisionar mercados em tudo, desde energia e metais preciosos até índices financeiros e swaps. E agora estamos prontos para fazer o mesmo no mercado de commodities de ativos digitais.” (Depoimento do presidente da CFTC, Rostin Behnam, perante o Comitê do Senado dos EUA para Agricultura, Nutrição e Silvicultura (9 de fevereiro de 2022), disponível aqui).

Alguns no Congresso responderam às declarações do presidente Behnam introduzindo projetos de lei bipartidários, como o Digital Commodity Exchange Act of 2022 (DCEA) e o Responsible Financial Innovation Act (RFIA), que atribuem autoridade reguladora sobre mercados spot de ativos digitais à CFTC. (O texto completo do DCEA está disponível aqui, enquanto o texto completo do RFIA está disponível aqui.)

Sob o DCEA, a CFTC estaria autorizada a registrar e regular locais de negociação (ou seja, bolsas) oferecendo commodities digitais à vista ou em dinheiro, que teriam que cumprir certos requisitos para proteger os ativos dos clientes consistentes com aqueles atualmente aplicáveis ​​aos futuros comerciantes de comissão (FCMs ).

Sob a RFIA, a CFTC teria jurisdição exclusiva no mercado spot sobre todos os ativos digitais fungíveis que não conferem dívida ou participação acionária, participação nos lucros ou direito similar em uma entidade comercial. Além disso, a RFIA criaria um caminho para que as trocas de ativos digitais se registrassem na CFTC, semelhante ao DCEA.

O DCEA e o RFIA são os mais recentes entre uma enxurrada de propostas do Congresso que oferecem abordagens para a supervisão federal de ativos digitais, com ainda mais em andamento. Apesar da incerteza em relação à legislação de ativos digitais, a CFTC continua impulsionando seus esforços de fiscalização relacionados a ativos digitais.

Durante o ano fiscal passado, a CFTC apresentou 23 ações de execução relacionadas a ativos digitais, quase metade do número total de ações de execução relacionadas a ativos digitais movidas pela CFTC desde 2015. (James Rubin, “Presidente da CFTC Indica Agency Will Increase Crypto Enforcement: Report,” CoinDesk, 19 de maio de 2022.)

Em resposta ao crescente número de casos relacionados a ativos digitais, Behnam indicou que a CFTC adicionará recursos e aumentará os esforços para lidar com casos de fraude e manipulação relacionados a ativos digitais. (Id.) “Manchetes sobre a perda de dezenas de milhões de dólares em ativos digitais devido a explorações de protocolo, ataques de phishing, exploração de pessoas vulneráveis ​​e outros esquemas fraudulentos e manipuladores se tornaram muito comuns”, disse Behnam. (Identidade.)

Embora o escopo da autoridade da CFTC para regular os mercados de ativos digitais permaneça incerto, uma coisa é certa: a CFTC continuará a reprimir uma fraude relacionada a ativos digitais e pretende trazer mais funcionários para ajudar nesses esforços. Assim, a indústria pode esperar ver a CFTC trazer um número crescente de ações de fiscalização relacionadas a ativos digitais no futuro, especialmente se os pedidos do presidente Behnam por maiores responsabilidades e financiamento forem atendidos.

Daniel L. Stein é um colunista colaborador regular sobre defesa contra crimes de colarinho branco para Reuters Legal News e Westlaw Today.

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Opiniões expressas são as do autor. Eles não refletem as opiniões da Reuters News, que, de acordo com os Princípios de Confiança, está comprometida com a integridade, independência e isenção de preconceitos. Westlaw Today é propriedade da Thomson Reuters e opera independentemente da Reuters News.

Daniel L. Stein

Daniel L. Stein é sócio do escritório de Mayer Brown em Nova York. Ele lidera o grupo global de Regulamentação e Investigações da empresa e é co-líder do grupo White Collar Defense & Compliance. Ex-procurador federal, ele tem ampla experiência em fiscalização regulatória, investigações governamentais e internas, defesa criminal de colarinho branco e litígios civis complexos. Ele aconselha clientes em uma série de questões complexas, incluindo investigações do Departamento de Justiça dos EUA, Comissão de Valores Mobiliários e da Autoridade Reguladora do Setor Financeiro e ações de fiscalização. Ele pode ser contatado em dstein@mayerbrown.com.

Matthew F. Kluchenek

Matthew F.Kluchenek é sócio da prática de Contencioso e Resolução de Disputas da empresa e membro das práticas de Derivativos e Fintech. Ele tem uma ampla prática de serviços financeiros em que aconselha instituições financeiras, gestores de ativos, consultores de negociação, tradings, fintechs, corporações multinacionais, corretoras, bolsas e provedores de tecnologia de serviços financeiros com relação a questões regulatórias, transacionais e envolvendo derivativos, títulos e criptomoedas. Ele pode ser contatado em mkluchenek@mayerbrown.com.

Anna R. Páscoa

Anna R. Easter é associada do escritório da empresa em Nova York e membro da prática de Litígios e Resolução de Disputas. Ela aconselha empresas de serviços financeiros nacionais e estrangeiras com relação a questões regulatórias, transacionais e de execução envolvendo derivativos, valores mobiliários e criptomoedas. Ela pode ser contatada em aeaster@mayerbrown.com.

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