Lina Khan, presidente da Comissão Federal de Comércio, prometeu inaugurar uma nova era de abuso de confiança dos gigantes corporativos da América, dizendo recentemente que a agência planeja “aplicar as leis antitruste para garantir a máxima eficácia”.
Agora Sra. Khan apostou essa agenda ambiciosa em um caso que pode ser altamente desafiador para a agência vencer.
A FTC entrou com um processo na quinta-feira para bloquear a aquisição da editora de videogames Activision pela Microsoft por US$ 69 bilhões, o maior negócio de tecnologia de consumo em duas décadas. A ação pontuada pela Sra. As declarações de Khan sobre controlar o poder corporativo e foi a mais ousada de uma série recente de ações judiciais da agência para impedir outros negócios menores em nome da concorrência.
Mas Sra. Khan e a FTC enfrentam obstáculos ao tentar impedir o acordo Microsoft-Activision, disseram especialistas. Isso porque os tribunais têm se mostrado céticos em relação às chamadas fusões verticais, nas quais as duas empresas não competem diretamente. Nesse caso, a Microsoft é mais conhecida nos jogos como a fabricante do console Xbox, enquanto a Activision é uma grande editora de títulos de grande sucesso, como Call of Duty.
Além disso, a Microsoft fez uma série de concessões para reduzir as preocupações regulatórias sobre a compra da Activision – como prometer que Call of Duty estaria disponível no PlayStation da Sony e nas plataformas da Nintendo, e não apenas no Xbox – que alguns juízes podem achar persuasivo.
“É inegavelmente um processo desafiador para a comissão, porque os desafios verticais geralmente têm uma batalha difícil”, disse Bill Baer, que liderou a divisão antitruste do Departamento de Justiça durante o governo Obama e representou a Sony em consultório particular.
O caso está se moldando como um teste para a Sra. A crença de Khan de que a FTC deve se tornar mais agressiva para controlar o poder dos gigantes corporativos na economia moderna, incluindo as maiores empresas de tecnologia. Nomeada para liderar a agência pelo presidente Biden, ela indicou que deseja levar mais ações judiciais – em vez de fazer acordos com empresas – para ultrapassar os limites da lei antitruste e retornar ao tipo de quebra de confiança não vista desde o século passado.
Desde que a Sra. Khan assumiu a FTC em junho do ano passado, a agência empregou argumentos novos ou pouco usados para contestar negócios. Ela entrou com uma ação para bloquear a fusão entre as fabricantes de chips Nvidia e Arm, outro negócio no qual as empresas não eram concorrentes diretas. Em julho, a agência entrou com um processo para impedir que a Meta, controladora do Facebook, comprasse a startup de realidade virtual Within, em um caso que se baseia em um argumento incomum de que o negócio prejudicaria a concorrência em um mercado que ainda não se desenvolveu.
A Microsoft prometeu combater o processo da FTC contra a compra da Activision. Na quinta-feira, Brad Smith, presidente da Microsoft, disse que a empresa tinha “total confiança em nosso caso e agradece a oportunidade de apresentá-lo no tribunal”. Na sexta-feira, a Microsoft apontou para declarações anteriores de que acredita que o acordo expandiria a concorrência e criaria mais oportunidades para jogadores e desenvolvedores de jogos.
Um porta-voz da FTC se recusou a comentar o caso.
Os reguladores tradicionalmente se concentram em desafiar as fusões que combinam dois concorrentes diretos. Quando eles entraram com ações judiciais contra fusões verticais, seu histórico foi misto.
A maior e mais contundente batalha recente sobre uma fusão vertical ocorreu em 2017, quando o Departamento de Justiça tentou bloquear a compra da Time Warner pela AT&T por US$ 85,4 bilhões. Um juiz federal finalmente permitiu que o negócio prosseguisse, dizendo que não estava convencido de que a combinação prejudicaria a concorrência em telecomunicações e mídia.
Este ano, um juiz decidiu contra a tentativa da FTC de impedir que uma empresa de sequenciamento de genes comprasse o fabricante de um exame de sangue para câncer, dizendo que as evidências não provavam que a empresa de sequenciamento de genes teria um incentivo após a aquisição para prejudicar os concorrentes. do produto de análise de sangue.
Mas Sra. Khan, junto com seu colega no Departamento de Justiça, liderou um esforço para reescrever as diretrizes para avaliar tais acordos.
A FTC baseou principalmente seu caso contra o acordo da Microsoft com a Activision na ideia de que os consoles Xbox e PlayStation competem em uma liga própria, não contra outros dispositivos de videogame, como o Nintendo Switch. Barry Nigro, que trabalhou na divisão antitruste do Departamento de Justiça durante o governo Obama, disse que os tribunais considerariam seriamente se essa definição estava correta ao decidir o caso.
Em sua reclamação, a FTC argumentou que os jogos que a Activision fazia eram “extremamente importantes” para o sucesso dos consoles de videogame, então a Microsoft teria a capacidade e o incentivo de usar seu controle sobre esses títulos para mantê-los longe dos concorrentes ou degradar sua qualidade. .
Nenhum jogo é mais importante para o caso do que Call of Duty, um jogo de tiro em primeira pessoa, que a agência chamou de “uma das franquias de jogos de console de maior sucesso de todos os tempos”. A Sony disse que se a Microsoft colocasse as mãos em Call of Duty, poderia manter o jogo fora do PlayStation, empurrando os jogadores para o Xbox.
A Microsoft disse repetidamente que não faria sentido tirar Call of Duty do PlayStation, onde a maioria dos jogadores joga. Esta semana, a Microsoft assinou um contrato de 10 anos para trazer o jogo para o Nintendo Switch e disse que ofereceu à Sony um acordo semelhante.
Mas a FTC rejeitou as promessas da Microsoft. Ele apontava para um acordo de US$ 7,5 bilhões que a Microsoft fechou no ano passado para comprar a ZeniMax, empresa controladora de oito estúdios de jogos que fazem franquias de sucesso como The Elder Scrolls, Doom e Fallout.
A agência escreveu em sua reclamação que a Microsoft havia “garantido” aos reguladores na Europa que estavam revisando o acordo com a ZeniMax que não teria incentivo para reter os títulos da ZeniMax de consoles rivais. Mas a Microsoft anunciou mais tarde que os novos jogos principais dos estúdios da ZeniMax seriam lançados apenas em seus computadores Xbox e Windows.
Isso deve “lançar mais suspeitas” sobre as declarações da Microsoft sobre manter Call of Duty disponível no PlayStation, disse a agência em seu processo.
A Microsoft disse que esses novos jogos ZeniMax não podem ser comparados a uma franquia existente como Call of Duty. Ele indicou que a FTC está deturpando o que aconteceu porque a empresa não assumiu nenhum compromisso com a Comissão Européia, apontando para arquivamentos europeus nos quais disse que decidiria como lançar jogos “caso a caso”.
Em reuniões com a agência e comissários na quarta-feira, a Microsoft se ofereceu para assumir compromissos vinculativos e executáveis para manter Call of Duty no PlayStation, disse uma pessoa com conhecimento direto das conversas. Mas os comissários não pareciam interessados em aceitar um acordo, disse a pessoa.
A FTC se recusou a comentar as conversas que teve com a Microsoft antes do processo.
Esses tipos de acordos caíram em desgraça com reguladores como a Sra. Khan. Ela disse que as promessas que as empresas fazem aos reguladores raramente são cumpridas e não abordam os problemas centrais das empresas que estão crescendo e exercendo seu poder para prejudicar a concorrência.
Juízes em alguns casos antitruste recentes citaram ofertas de acordo como uma razão para permitir que as fusões prossigam apesar das objeções dos reguladores. “Os tribunais têm sido surpreendentemente solícitos sobre o tipo de coisa que a Microsoft oferece aqui”, disse Daniel Francis, professor assistente de direito na Universidade de Nova York e ex-funcionário da FTC.
A queixa da FTC disse que a primeira audiência no caso seria em agosto.
Kellen Browning relatórios contribuídos.